5.2.2.10.2               Le devoir d'informer du créancier de la construction

Dans la "vraie vie", il n'est pas certain que les autres créanciers hypothécaires et le propriétaire de l'immeuble souhaitent qu'il en soit ainsi, c'est-à-dire que le créancier de la construction soit dans l'obligation d'inscrire un préavis d'exercice d'un recours hypothécaire réel, ou d'instituer une action en déclaration d'hypothèque.  (Je ne parle pas ici de l'avis de conservation).  Le créancier de la construction pourrait satisfaire l'obligation de publiciser son hypothèque sans devoir poser aucun de ces gestes, quitte à ce qu'il soit obligé de ce faire à l'initiative d'un autre créancier hypothécaire ou du propriétaire.  On confirme une fois de plus, la propension du législateur à la judiciarisation excessive, inutile  et regrettable de l'exercice de droits hypothécaires sans égards pour ceux qui doivent en supporter les coûts.  J'ai bien dit "inutile". Certains ne s'en plaignent pas.

Cette obligation insécurise indûment les créanciers de la construction et leurs avocats, entraîne des frais judiciaires et extrajudiciaires inutiles et répond rarement au désir principal des autres intéressés de bonne foi qui est celui de connaître les faits entourant la naissance et l'extinction possible de l'hypothèque de la construction et le montant exact de la créance due en capital, intérêts et frais (dénonciation, plus-value, fin des travaux, travaux supplémentaires, paiements, nature des travaux,etc...)

Cela aurait pu se faire sans obliger ce créancier de la construction à poser ces gestes, simplement pour la conservation de son hypothèque, si le législateur avait permis à tout intéressé d'interroger hors Cour le propriétaire et le créancier de la construction, lui qui a tellement été choyé en se faisant accorder par le législateur rien de moins que la reine des hypothèques.  Le législateur aurait pu s'inspirer de l'article 723 C.p.c.  qui permet ces interrogatoires lorsqu'il s'agit de la préparation de l'état de collocation suite à la vente en justice d'un immeuble.  De tels interrogatoires auraient permis à tout intéressé de bonne foi d'obtenir les informations nécessaires pour prendre une décision éclairée afin de protéger ses intérêts.  Ces interrogatoires n'auraient pas empêché le créancier de la construction d'exercer ses recours hypothécaires réels qui ne seraient suspendus que pendant le temps nécessaire à ces interrogatoires.

En attendant que le législateur amende le Code civil pour permettre ces interrogatoires hors Cour (ce n'est sûrement pas pour demain la veille), le créancier hypothécaire qui apprend que l'immeuble sur lequel porte son hypothèque conventionnelle est grevé d'une hypothèque légale de la construction, doit mettre tout en œuvre afin d'obtenir le plus d'informations possibles concernant la créance et l'hypothèque.  Il en est de même du propriétaire de l'immeuble qui n'a pas contracté avec ce créancier privilégié.  C'est habituellement celui qui a contracté avec le créancier privilégié qui est en mesure de les fournir.  C'est lui qui a les contrats d'engagement, les états de compte, les plans d'ingénieur et d'architecte, etc.  C'est lui qui sait si des travaux ou matériaux supplémentaires (extra) ont été demandés et à quelles conditions et s'il a reçu l'avis de dénonciation le cas échéant. C'est encore lui qui sait ce qui a été payé.  Si la construction est terminée, il pourra peut-être vous fournir la date précise de la fin des travaux.   Et  j'en passe.

Un créancier hypothécaire qui apprend qu'un créancier de la construction a publié un avis de conservation de son hypothèque retient les services d'un avocat.  Il l'en informe et lui demande de voir à protéger ses intérêts.  Le créancier a lui-même retenu les services d'un avocat pour les fins de la publication de cet avis.  Les communications ne devront intervenir qu'entre eux seulement.  Le premier avocat a un devoir de conseil à remplir vis-à-vis son client.  Pour ce faire, il lui faut connaître certains faits en relation avec la créance et l'hypothèque.  Il communique donc avec l'avocat du créancier de la construction par téléphone et aussi par courrier.  Je vous suggère une formule de lettre à C- 6.8:  Lettre à l'avocat du créancier de la construction.

L'avocat du créancier de la construction est conscient de l'obligation de conseil que son confrère doit remplir.  Il s'efforce donc de lui fournir toutes les informations pertinentes, afin qu'aucun doute ne subsiste dans l'esprit de l'autre avocat quant à la justification de la créance réclamée et l'existence de l'hypothèque, même si cela ne fait pas l'affaire de son client qui souhaiterait peut-être plutôt  ''jouer à la cachette'' et ainsi abuser de sa situation privilégiée, résultant de l'absence d'obligation légale expressément prévue par le législateur pour l'obliger à fournir ces renseignements.

L'avocat du créancier de la construction entend bien sûr se conformer aux règlements du Barreau concernant les communications entre avocats. Le manque de collaboration de l'avocat du créancier de la construction peut avoir des conséquences graves sur les recours hypothécaires de son client. La bonne foi est au cœur de notre droit civil comme la préférence de paiement l'est pour l'hypothèque.  Le créancier a le droit d'exiger que l'on corrige les défauts, soit de payer ce qui lui est dû en vertu de son hypothèque, s'il veut mener à terme son  recours  hypothécaire réel de la prise en paiement ou de la vente sous contrôle de justice.  Lire C- 3.3d) 5º .  Voir formule C- 6.8:  Lettre à l'avocat du créancier…

Le créancier a le droit de corriger les défauts, notamment de payer ce qui est dû au créancier de la construction.  Il a aussi le droit d'exiger que le créancier de la construction signe un acte de subrogation conventionnelle à l'occasion du paiement.118-1  Le droit du créancier de la construction de bonne foi, d'exiger le paiement de sa créance comporte cette autre obligation qui est celle de fournir à l'intéressé toutes  les informations pertinentes pour lui permettre de prendre une décision éclairée, tant en ce qui concerne la créance que l'hypothèque.  Le refus ou la négligence d'agir ainsi, a pour conséquence de permettre à tout intéressé d'exiger qu'il suspende son recours hypothécaire et d'annuler ou de demander que l'acte de délaissement et prise en paiement volontaire soit  déclaré nul. Lire C- 3.3d) 6º. Voir formule C- 6.8:  Lettre à l'avocat du créancier de la construction.

On ne peut exiger l'exécution d'une obligation que si on a soi-même rempli la sienne – 1591 C.c.118-2

Le créancier de la construction ignore peut-être que l'officier de la publicité des droits ne radiera pas les autres hypothèques, même  les  hypothèques conventionnelles en vertu de 3061 C.c.  à  l'occasion de l'inscription de l'acte de prise en paiement volontaire ou du jugement rendu pour prise en paiement.

Voir  G- 8.17.8:      Radiation de certains droits résultant de la prise en paiement menée…

Dans le cas d'un jugement rendu sur une requête pour prise en paiement, ce créancier regrettera peut-être de ne pas avoir mis les créanciers hypothécaires de rang inférieur en cause pour obliger l'officier de radier les inscriptions de leurs hypothèques, lui qui voulait obtenir un  jugement sans devoir se soumettre aux interrogatoires concernant sa créance et son hypothèque.

Voir  G- 6.4:           Les conclusions de la requête

Que faire si l'avocat du créancier de la construction ne répond pas à cette demande ou ne répond pas d'une façon satisfaisante? 

Si on a raison de prétendre que les recours hypothécaires du créancier sont affectés (annulation ou             nullité) à cause de l'absence ou le manque de collaboration concernant des informations reliées à sa créance ou à son hypothèque, on pensera à une requête en radiation de l'inscription de l'avis de conservation du préavis, et le cas échéant accompagnée d'une demande de préinscription ou d'une demande d'ordonnance de sauvegarde pour obliger l'officier de publier un avis de dénonciation de la requête en annulation du préavis.118-3  On pourra aussi procéder ainsi, avant même l'expiration du délai mentionné dans le préavis, à cause du danger réel de la signature d'un acte de prise en paiement volontaire, aussitôt le délai mentionné dans le préavis expiré.  On doit mettre de côté une requête pour substitution de l'hypothèque de la construction par une autre sûreté, car seul le propriétaire peut s'en prévaloir (par voie oblique?).  On doit mettre de côté la requête pour forcer le créancier de la construction d'abandonner le recours de la prise en paiement, pour celui de la vente sous contrôle de justice en vertu de 2779 C.c., car on ne peut exiger qu'un créancier exerce un recours hypothécaire sans reconnaître la validité de son hypothèque. Le paiement sous protêt comporte le risque que le créancier de la construction soit  insolvable à l'occasion de l'exécution personnelle en plus des frais qui devraient être encourus pour recouvrer les argents payés.  Notez que ces informations sont  aussi importantes si le recours exercé est celui de la vente sous contrôle de justice. 

Enfin, on pourra joindre l'un ou l'autre de ces moyens pour qu'enfin on puisse connaître les réponses aux demandes raisonnables justifiées et posées de bonne foi de la part des intéressés.  Je me rappelle d'un cas ou le créancier de la construction avait réclamé  660,000$ pour par  la suite  admettre qu'il ne lui était dû que 125,000$ et qu'il avait agi ainsi en ''demandant plus, pour avoir moins''.