C'est avec grands égards pour les notaires et la Chambre des notaires du Québec, que j'écris ce qui suit. Au cours de ma pratique comme avocat, j'ai eu l'opportunité de travailler avec un grand nombre d'entre eux. J'ai pu constater leur intégrité et leur rigueur dans leur travail. J'ai aussi bénéficié de leur générosité dans l'échange d'opinions de nature juridique. Cela m'a grandement aidé dans la rédaction du présent ouvrage. Qu'on se rappelle mes nombreuses interventions, afin que les notaires soient préférés pour être nommés comme personnes désignées pour procéder aux ventes sous contrôle de justice et qu'on tienne compte aussi de l'importance que j'attache aux services des notaires lorsqu'il s'agit de préparer la promesse d'achat. À ce sujet, je vous réferre à www.vendresansagent.ca .

Aussi, je souscris à l'opinion du juge Gonthier de la Cour suprême du Canada, lorsqu'il affirme dans l'arrêt Giguère c. Chambre des notaires du Québec – 5 juin 2004 I.R.C.S. que la Chambre des notaires du Québec est ''…une institution qui est une sorte de magistrature si utile à la société en général.''. Ceci dit…

Je suis certain qu'un grand nombre de notaires souhaitent que l'on trouve une manière différente de celle dont il sera question plus loin concernant le paiement du prix de vente d'un immeuble. Je sais cela par expérience; ils m'en parlent souvent. C'est l'objectif que je me suis fixé. J'aurais cependant préféré faire ce travail avec eux plutôt que de chercher seul une solution.

Mes commentaires comportent trois volets:

- les titres

- les fonds détenus en fidéicommis, et

- la possession de l'immeuble.

Les titres

Depuis 1983, une directive de la Chambre des notaires du Québec oblige les notaires instrumentant à un acte de vente d'un immeuble, à retenir les fonds qu'ils détiennent en fidéicommis provenant de l'acheteur, jusqu'à ce que l'acte de vente soit publié et qu'ils se soient assurés qu'aucune entrée adverse n'a été publiée depuis sa dernière vérification. Les actes de vente préparés par les notaires, malgré cette directive, continuent de porter la mention à l'effet que le vendeur a été entièrement payé:

Cette vente est faite pour le prix de… que le vendeur reconnaît avoir reçu de l'acquéreur, dont quittance totale'', alors qu'en réalité, il n'a pas été encore payé. Le notaire lui explique la raison de cette exigence et lui représente qu'il détient des fonds suffisants pour acquitter le prix de vente. Il lui promet qu'il lui remettra un chèque, dans un très court délai, en paiement du prix de vente. Malheureusement, il arrive qu'il ne lui remette pas un engagement écrit – Formule I-10.25.1 ni une contre-lettre – Formule I- 10.24.4

On imagine facilement que cette directive aurait été émise après qu'on ait réalisé qu'un immeuble avait été vendu deux fois par la même personne, devant deux notaires différents.

Le notaire instrumentant à un acte de vente d'un immeuble doit s'assurer qu'aucune entrée adverse n'a été publiée sur l'immeuble depuis sa dernière recherche sur les titres, jusqu'à la date de l'inscription de l'acte de vente. Cette dernière recherche est habituellement celle faite le jour de la signature de l'acte de vente.

Par entrée adverse, il faut entendre un droit résultant d'un acte auquel le vendeur a participé, tel par exemple, un acte de vente, de donation, d'échange et d'hypothèque. Il faut aussi entendre un acte qui ne dépend pas de sa volonté ni celle de l'acheteur, tel un avis de sauvegarde, ou de préinscription, un jugement en injonction, une saisie arrêt, une hypothèque légale résultant d'un jugement personnel, d'un avis de conservation d'hypothèque légale de la construction, etc.

Ce n'est certes pas l'acheteur qui ''infecterait'' les titres. Il existe cependant une possibilité quoique minime, à l'effet qu'un tiers peut avoir publié un droit avant l'inscription de l'acte de vente.

Quant à la possibilité très, très, très lointaine d'une inscription adverse qui ne dépend ni vendeur, ni de l'acheteur, je crois qu'il faut retenir que les parties ne peuvent de consentement publier un acte d'annulation de l'acte de vente; il faudra plutôt procéder par voie de rétrocession volontaire. Toutefois, la publication de l'acte de rétrocession volontaire ne peut préjudicier aux droits résultant d'une inscription antérieure à la publication de l'acte de rétrocession et si l'acheteur ne consent pas à signer un acte de rétrocession, il faudra évidemment procéder judiciairement. Mais comment réussir sur une action en annulation d'un acte valablement fait, sans preuve d'erreur ou de fraude? Je n'ai pas la réponse. Bonne chance.

Quel devrait être la réponse du notaire au vendeur ou à l'acheteur qui lui demanderait ce qu'il adviendrait si l'immeuble était affecté d'une telle entrée? Son devoir de conseil l'empêche sûrement de répondre: ''C'est impossible'' sans que le vendeur lui pose une autre question: ''Mais alors, pourquoi ne me payez vous pas concurremment à la signature de l'acte de vente?''

L'acheteur sait que la possibilité d'un détournement des fonds qu'il a remis au notaire n'existe pratiquement pas. Cependant, il sait aussi ou devrait savoir que cela est possible.

Le vendeur sait que la possibilité de ne pas être payé par le notaire instrumentant parce qu'il y aurait un détournement de fonds n'existe pratiquement pas. Cependant, il sait ou devrait savoir que cela est possible.

Le vendeur et l'acheteur veulent éviter de participer à la Loto-Québec à l'envers. Ce sont souvent les économies de leur vie.

Ce qui est important, ce n'est pas la possibilité très, très, très lointaine de ne pas être payé, (quoiqu'on ne peut affirmer que cela est impossible). C'est plutôt la crainte justifiée ou non, suscitée chez certains vendeurs à cause de cette façon de procéder qui consiste essentiellement à lui faire admettre qu'il a été payé, alors qu'il ne l'a pas été, sans autre garantie que celle du paiement d'une somme maximum de 100,000$ du fonds d'indemnisation de la Chambre des notaires du Québec.

À mon avis, le notaire ne devrait pas conseiller au vendeur de remettre la possession de l'immeuble à l'acheteur avant que ce dernier soit effectivement payé. L'acte de vente devrait être rédigé en conséquence. Pour minimiser les dommages au cas où… La réciprocité des obligations, vous connaissez?

Le notaire devrait peut-être informer le vendeur ''inquiet'' de la possibilité de procéder plutôt par voie d'hypothèque garantissant le solde de prix de vente. Mais alors ce vendeur devrait aussi être informé des coûts supplémentaires reliés à une telle hypothèque et les frais de radiation. J'en parle plus loin.

On peut penser à plusieurs façons de procéder, autre que celle qui oblige le vendeur à déclarer qu'il a été payé, alors qu'il ne l'est pas.

Une nouvelle législation s'impose. J'ai une suggestion. Il faudrait évidemment polir et repolir.

Nouvel article 2968.1 C.c. au chapitre cinquième du Code civil – De la préinscription.

L'officier exigerait des frais de publication de la préinscription. Quant à ceux reliées à l'acte de vente ils ne seraient pas remboursables pour le cas où celui-ci ne serait pas publié dans le délai imparti.

Il faudrait aussi s'informer auprès des juristes d'autres provinces et états, afin de savoir comment ils procèdent dans des circonstances semblables et quelles sont les indemnités auxquelles les victimes de détournement de fonds ont droit, soit de la corporation concernée, soit de son fonds d'indemnisation, ou des assureurs. Y a-t-il des cas où la responsabilité des notaires est conjointe et solidaire?

__________________

Je vous rappelle que la Cour suprême du Canada a refusé l'autorisation d'en appeler d'un arrêt de la Cour d'appel qui concerne un notaire qui avait été condamné à payer des dommages causés à l'occasion d'une erreur d'un créancier hypothécaire. La Cour d'appel n'a pas retenu la défense basée sur les us et coutumes établis par la Chambre des notaires.

__________________

Un cas où un notaire instrumentant à un acte de vente, a refusé de remettre le prix de vente (1,850,000.00$) prétendant que la vente pouvait être nulle: J- C.S. – 3 juin 2005 – Fondation Villa Notre-Dame de Grâce c. Morand

On doit souhaiter que cette directive de la Chambre des notaires du Québec, (que je réprouve en partie), ne soit jamais la cause d'une perte pécuniaire importante de la partie à un acte de vente d'un immeuble, qui ne soit pas pleinement indemnisée par la Chambre.

Toutefois, j'entretiens peu d'espoir que cette situation soit corrigée.

Humblement soumis.